L'avocat et la cession d'un bail commercial

A votre service pour une information claire et efficace, le Cabinet de Maître HUMBERT avocat estime pertinent d’aborder la notion de cession de bail, sa portée et ses enjeux, en dispensant quelques conseils avisés quant aux éventuels pièges à éviter que la passation de cet acte peut poser. 

Définition de la cession de bail commercial.

Le contrat de cession de bail commercial est un contrat synallagmatique à titre onéreux par lequel le titulaire d\'un bail commercial en transmet le bénéfice à un tiers ainsi que tous les droits dont il jouit en vertu de ce bail. Son régime est fixé par l\'article L. 145-16 du code de commerce.

Quels sont les actes générateurs de transmission de bail?

Dans la vie commerciale, certain nombre d'actes emporte la transmission du droit au bail.

1° La fusion de deux ou plusieurs sociétés ou apport d'actif.

Une cession du bail est prévue en vertu de l'article L. 145-16 du code de commerce, qui dispose que :

« en cas de fusion des sociétés ou d'apport d'une partie de l'actif d'une société réalisée dans les conditions prévues à l'article L236-22, la société issue de la fusion ou la société bénéficiaire de l'apport est, nonobstant toute stipulation contraire substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti dans tous les droits et obligations découlant de ce bail ».

Il convient de préciser qu'en ce qui concerne l'apport partiels d'actifs, cet article est applicable non seulement aux Sociétés Anonymes (S.A), mais aussi depuis l'arrêt de la Cour de Cassation du 30 avril 2003, aux Sociétés à responsabilité limitée (S.A.R.L).

2° L'adjudication du droit au bail avec le fonds de commerce.

Tout naturellement, le droit au bail étant un élément du fonds de commerce, lorsque ce dernier est soumis à une adjudication, le droit au bail est cédé avec le fonds de commerce, et ce même lorsque leur mise aux enchères est entreprise par un liquidateur judiciaire dans le cadre d'une procédure collective.

3° La cession du fonds de commerce.

Lorsqu’un fonds commercial est cédé à un tiers par un locataire, dans l'immense majorité des cas, le droit au bail est cédé en même temps après notification de cette cession au propriétaire.

4° La cession du droit au bail seul.

Sauf rares exceptions ou contrats mal rédigés, les contrats de bail commercial comprennent tous une clause prescrivant un accord préalable du propriétaire pour la vente du droit au bail indépendamment du fonds de commerce.

En l'absence de toute clause relative à la cession du droit au bail article 1717 du Code civil pose le principe de liberté de cession sous réserve d'un formalisme particulier.

Un propriétaire peut-il s'opposer à la cession du bail commercial en présence d’une cession de fonds de commerce?

Ainsi dispose l\'article L. 145 -16 du code de commerce:

« Sont nulles quelle qu\'en soit la forme les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l'acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise ».

Ce texte législatif exclut clairement la possibilité pour le propriétaire de faire obstacle à la cession du bail commercial de manière discrétionnaire, générale et absolue.

Néanmoins, nous devons nuancer ce principe. En effet, il est envisageable pour les cocontractants de prévoir une clause contractuelle réglementant une telle cession et subordonnant la validité de celle-ci à certaines conditions.

En pratique, il arrive fréquemment que l'intervention du bailleur et son autorisation préalable soient requises. Cette clause est communément appelée « clause d'agrément ».

Ainsi, cette clause d'agrément impose au locataire de rechercher l'accord du propriétaire qui se réserve le droit de vérifier la solvabilité et l'honorabilité du futur locataire.

En revanche, s'il s'avère que le propriétaire refuse le cessionnaire du droit au bail de manière discrétionnaire, sans motivation, justification ou intérêt légitime, une contestation du refus par le cédant devant le juge est envisageable; dès lors, ses chances d’obtenir gain de cause sont sensiblement élevées.

En outre, dans le silence d’un propriétaire dont l’agrément est sollicité, le locataire souhaitant céder son fonds de commerce et par conséquent son droit au bail, après notification en bonne et due forme prévue par le contrat, pourra entreprendre la cession sans que sa validité ne puisse être postérieurement contestée.

De plus, il convient de noter que, dans la pratique, la cession du bail commercial peut-être contractuellement subordonnée à un certain formalisme. Par exemple, dans certaines dispositions contractuelles, le bailleur prévoit que la cession intervienne devant son notaire; de la même manière, dans certaines clauses, il est prévu que le locataire s'acquitte de l'ensemble de ses obligations envers son bailleur pour pouvoir procéder à la cession.

Enfin, il est fortement conseillé aux commerçants, procédant à l'acquisition d'un fonds de commerce, de veiller à ce que le formalisme et les délais prévus par les dispositions contractuelles liant le cédant et le propriétaire des locaux, soit rigoureusement respectés, car en cas de non-respect, cette session sera inopposable au bailleur. En effet, cela permet d’éviter une expulsion inopinée des locaux et autres conséquences hautement dommageables qu’entrainerait une telle négligence.

Le propriétaire peut-il s'opposer à la cession du bail seul ?

En ce qui concerne la cession du bail indépendamment du fonds de commerce, en pratique, l’immense majorité des contrats de bail commercial prévoient des clauses qui interdisent aux locataires de céder leur droit au bail indépendamment de leur fonds de commerce, et ce, en parfaite légalité. 

En outre, même dans le silence du contrat, il est permis au bailleur de s’y opposer, car la cession du droit au bail seul ne bénéficie pas de la protection statutaire du décret du 30 septembre 1953.

Néanmoins, il faut tempérer cette possibilité offerte au propriétaire de restreindre le droit du locataire de transmettre son droit au bail. En effet, dans certains cas précis, des exceptions sont prévues :

Ainsi, lorsque le bénéficiaire du bail souhaite bénéficier de ses droits à la retraite ou s’il perçoit une pension d’invalidité, lui est offerte la possibilité d’engager une procédure simplifiée dite de déspécialisation plénière (changement total d’activité). Cette procédure lui autorise à procéder à une cession de son droit au bail à toute personne désirant exercer une autre activité commerciale, artisanale ou industrielle, que celle originalement indiquée dans le bail.

Le locataire doit alors notifier le bailleur par acte d’huissier de l’accord préalable passé avec le potentiel acquéreur sur le prix de la cession et la nouvelle activité, qui disposera de deux mois pour se prononcer favorablement, exercer son droit de préemption ou saisir le Tribunal pour incompatibilité de l’activité envisagée avec la destination du local.

Il convient de préciser qu’un chef d’entreprise individuelle, que l’associé unique d’une EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée), et le gérant majoritaire (depuis au moins deux ans) d’une SARL (société à responsabilité limitée) qui est la bénéficiaire du bail, peuvent jouir de la possibilité de recourir à cette même procédure de déspécialisation plénière.

Quelles sont les modalités de la cession du bail ?

Dans un premier temps, étant donné que le droit au bail est un droit de créance, une signification de la cession au bailleur doit être opérée, afin qu’elle lui soit opposable, tel que le prévoit l’article 1690 de code civil.

Cette signification peut se faire par exploit d’huissier ou la cession peut être acceptée par acte authentique, selon les dispositions du contrat de bail relatives à cet égard.

En outre, cette signification doit comprendre les éléments essentiels du contrat et l’acceptation du bailleur doit être expressément manifestée. Dans le silence du bailleur, à la lumière de la jurisprudence, l’encaissement des loyers ou l’établissement de quittances de loyers au nom du nouvel acquéreur équivaut à l’acceptation de la cession (Cour de Cassation, 3ème chambre civile, 14 décembre 1994).
Ainsi, pour que la cession soit valable, le bailleur doit avoir donné son autorisation, sans laquelle le nouvel acquéreur risque une résiliation ou une non-reconduction du bail.

Néanmoins, tel qu’il a été précédemment développé, est offerte au locataire la possibilité de contester un refus d’agrément non justifié.

Enfin, en ce qui concerne le cédant, ce dernier doit lui aussi déclarer la transaction à l’administration fiscale dans un délai de 60 jours après la publication de la cession.

 Un local exploité au titre d’un bail commercial peut-il faire l’objet d’une sous-location ?

La sous-location de bail commercial est un contrat par lequel le locataire met à la disposition d’un tiers l’ensemble ou partie des locaux objets dudit bail, contre le versement d’un loyer.

Intégrés au Code de Commerce par le décret du 30 septembre 1953, les articles L145-31 et L145-32 définissent le régime de la sous-location de manière claire.

« Sauf stipulation contraire au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite. » (L145-31).

En d’autres termes, le principe est l’interdiction pure et simple de toute sous-location totale ou partielle. N’étant pas d’ordre public, ce principe souffre deux exceptions : l’autorisation expresse du propriétaire, ou en présence de stipulations dans le contrat de bail original prévoyant la possibilité d’une sous-location.

Pour être valide, le contrat de sous-location doit être préalablement autorisé (expressément par le bailleur ou dans le contrat de bail), et, condition de validité supplémentaire, le propriétaire doit « concourir » à l’acte.

« En cas de sous-location autorisée, le propriétaire est appelé à concourir à l\'acte. » (L145-31 alinéa 2).

Ainsi, le concours du bailleur au contrat de sous-location est obligatoire, ce dernier doit intervenir et participer à l’acte de sous-location, afin qu’il puisse prendre connaissance des termes du contrat conclu entre le locataire et le sous-locataire.

Le législateur, en imposant la participation du propriétaire à l’acte de sous-location a entendu protéger ce dernier et lui permettre d’exercer ses droits.

En effet, en vertu de l’article L145-31, le bailleur bénéficie d’un droit au réajustement du loyer principal, ce qui signifie que si le loyer de la sous-location est supérieur au loyer de la location principale, le bailleur est en droit d’exiger une augmentation correspondante.

Or, ce droit ne saurait convenablement s’exercer, sans l’imposition d’un tel formalisme qui permet au bailleur d’être informé du montant du loyer secondaire et des conditions d’exploitation du local.
Rappelons néanmoins, que n’étant pas d’ordre public, il est possible de déroger à ces dispositions par stipulation contractuelle.

Il convient de préciser que bien qu’étant moins protecteur, le statut du sous-locataire lui permet de bénéficier d’un certain nombre de droits.

En effet, dans la limite des droits du locataire principal, la relation contractuelle confère au sous-locataire les mêmes droits qu’un contrat de bail commercial.

Par exemple, ce dernier bénéficie du droit au renouvellement du sous-bail dans le cas où le propriétaire avait expressément ou tacitement accepté la sous-location. Ainsi, le sous-locataire bénéficie d’un droit direct à l’égard du propriétaire pour obtenir la reconduite du contrat, sauf en cas de sous-location partielle, si les lieux faisant l\'objet du bail principal forment un tout indivisible matériellement (article L145-32).

En outre, la durée minimale de la sous-location est de neuf années dans la limite des droits du locataire principal. En d’autres termes, si le sous-bail est consenti après la conclusion du bail commercial qui le fonde, il arrivera à échéance en même temps que le contrat principal.

Parallèlement le propriétaire dispose, en vertu de l’article 1753 du code civil, d’une action en paiement contre le sous-locataire en cas de défaillance du locataire principal.

Quelles sont les conséquences fiscales de la cession d’un droit au bail ?

-Pour le cessionnaire, l’acquittement des droits d’enregistrement.

Les articles 719, 724 et 725 du Code Général des Impôts dispose que tout transfert du droit de jouissance de locaux ou d’immeubles est soumis au paiement de droit d’enregistrement dont les taux diffèrent en fonction de la valeur vénale du bien en cause.

Ainsi, pour toute cession de bail commercial dont la valeur n’excèderait pas 23.000,00€, le preneur ne devra s’acquitter d’aucun droit d’enregistrement, car le taux est de 0%.

Au-delà de 23.000,00€ et jusqu’à 107.000,00€, le taux applicable à la valeur taxable est de 3% depuis le 6 août 2008.

Entre 107.000,00€ et 200.000,00€ le taux global applicable est de 3%.

Enfin, en deçà de 200.000,00€ le taux global applicable monte à 5%.

Il convient d’insister sur le fait que l’on s’exprime ici en taux ‘’global’’, et que la répartition des droits d’enregistrements entre l’Etat et les collectivités territoriales diffère selon la valeur vénale du bien en cause.

A titre informatif, il peut être intéressant de noter que le cessionnaire peut déduire de son imposition fiscale les intérêts des emprunts contractés pour réaliser son projet d’acquisition.

-Pour le cédant, une conséquence sur le bénéfice imposable.

En ce qui concerne les impôts directs, la cession d’un droit au bail est une opération prise en compte dans le calcul du bénéfice imposable, au titre des B.I.C (bénéfices industriels et commerciaux) tel que le prévoit l’article 38-1 du code général des impôts, pour les personnes physiques ou morales soumises à l’impôt sur le revenu.

Pour les personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés, la plus-value est comprise dans le résultat de l’entreprise et sera imposable au titre de l’impôt sur les sociétés.

Ensuite, il convient de distinguer selon que la plus-value est dite ‘‘à long terme’’ ou ‘‘à court terme’’. En effet, si le droit au bail est vendu moins de deux ans après son acquisition le taux est plus élevé que dans le cas où l’acquisition a été réalisée plus de deux ans avant la cession.

Enfin, en vertu de l’article 238 quindecies du Code Général des Impôts, si l’activité commerciale, industrielle ou artisanale a, été exercée plus de cinq années par le cédant, précédemment à la cession, et si ce dernier est soumis à l’impôt sur le revenu, il peut bénéficier d’une exonération d’impôt sur la plus-value générée par la vente. Cette exonération n’est valable que dans certains cas, tels que les départs à la retraite, lorsque les recettes sont inférieures à certains seuils déterminés en fonction du type d’activité exercée, ou selon la valeur vénale du droit au bail et plus généralement du fonds de commerce transmis.

Exposer en détail toutes les subtilités juridiques entourant les baux commerciaux n’est pas l’objet de cet article. Il serait présomptueux de prétendre le contraire.

L’objectif du cabinet de Maître HUMBERT, par cette ébauche non exhaustive, est d’éveiller la conscience des entrepreneurs et propriétaires, impliqués de près ou de loin dans la vie des affaires, au sujet des dangers auxquels une gestion approximative des problématiques relatives aux baux commerciaux peut conduire.

Le socle de ce régime dérogatoire posé par le décret du 30 septembre 1953, a connu un constant développement jurisprudentiel, réglementaire et législatif au sujet duquel il convient d’être attentif. A titre d’exemple, récemment la loi du 12 juillet 2010 dispose que, désormais, l\'état des risques naturels et technologiques, doit être fourni par le bailleur de certains baux commerciaux.

Le savoir-faire d’un avocat chevronné qui vous accompagne dans cette aventure passionnante est difficilement contournable à moins d’avoir soi-même une solide formation juridique et un temps considérable afin de s’atteler à une tâche qui par nature lui incombe.

La consultation du registre des nantissements et des hypothèques tenu au greffe du Tribunal de Commerce, les choix relatifs aux méthodes de financement et de garanties, la sécurisation des transactions et mouvements de fonds, la négociation et la rédaction des instruments contractuelles, l’optimisation fiscale, sont autant de diligences que l’avocat prend à sa charge afin de rendre votre projet viable et rentable.

Par conséquent, n’hésitez pas à vous rapprocher d’une structure expérimentée, tel que le cabinet de Maître HUMBERT fait partie.